香港公務員事務局近日發佈了一份內部備忘錄,該備忘錄被媒體洩露,稱部門負責人如果被指控涉嫌參與“針對政府特定或一般政策、和/或决定的非法公共活動”,例如非法抗議,則應解聘試用期內的員工。

公務員事務局迅速澄清,這份備忘錄與最近製定的《國家安全法》無關。2020年8月18日,香港行政長官警告新入職的公務員,他們應該謹慎對待他們在社交媒體和互聯網上的任何言論,因為如果他們的言論造成“負面印象”,他們可能會被解雇。
這些最近發生的事件促使我們思考一些關鍵的雇傭法問題,例如:在什麼情况下,試用期內的雇員可以被解雇;某些類別的雇員(例如懷孕或放病假的雇員)在試用期內是否受到保護而不被解雇;雇主是否有權根據雇員在社交媒體上發佈的內容而解雇他們;以及在監控雇員使用社交媒體方面是否存在任何數據隱私問題?我們打算從私營機构而非公務人員的角度探討這些問題。

Checking social media

試用期內被解雇

根據《雇傭條例》,無論雇傭合約如何規定,雇主和雇員均有權在試用期的第一個月內終止雇傭合約而無須通知。在第一個月後至試用期結束前,雙方必須發出不少於7天的終止通知(如雇傭合同有規定,則通知期更長)。雇主沒有義務為在試用期內解雇員工提供任何理由,但應注意任何可能因解雇員工的管道和/或情况而引起的歧視投訴或索賠。
在同一雇主處連續服務24個月或以上的雇員有更大的保障,如果他們認為自己被雇主解雇的原因不在《雇傭條例》第32K條所列的5個法定有效解雇理由(包括裁員、行為和能力)之內,他們有權向勞資審裁處提出不合理解雇的申索。

懷孕的員工怎麼辦–他們在試用期內也可以被解雇嗎?


簡短的回答是可以,如果他們在試用期的前12周內被解雇,而且解雇的原因不是因為他們懷孕,那麼他們可以被解雇。這有違一般規則,即解雇懷孕或正在放法定產假的雇員是違法的(除非根據《雇傭條例》第9條即時解雇),而且這樣做會招致民事和刑事處罰。


那正在放病假的員工呢-他們是否也可以在試用期內被解雇?


也許可以。根據《雇傭條例》,雇員在受雇的首年,每服務滿一個月可累積兩天有薪病假,其後每服務滿一個月可累積四天有薪病假,最多可累積120天。無論雇員是否處於試用期,都是如此。解雇正在放取法定病假的雇員是違法的(除非根據《雇傭條例》第9條即時解雇他們)。囙此,如果新入職的員工在受雇的第一個月內放了病假,雇主將獲准解雇她,因為她那時還沒有累積任何法定病假。一旦她用完所有累積的法定病假日,雇主亦有權在其後的試用期內將她解雇。

因在社交媒體上發帖而被解雇

只要不是出於歧視性的原因,並考慮到有關受保護雇員的規則,雇主可以在試用期內因雇員在社交媒體上發表的言論而將其解雇,而雇員幾乎沒有追索權。如果雇主想在試用期內立即解雇員工,而不是在通知的情况下解雇他們,那麼仍然必須遵守《雇傭條例》第9條;該條規定了允許立即解雇的法定理由。如果雇員的服務年資達兩年或以上,那麼問題是,根據《雇傭條例》第32K條,因在社交媒體上發帖而被解雇是否構成有效的理由。

基本法第二十七條賦予香港居民言論自由。雖然這並非一項不受限制的權利,但在正常情况下,雇員可以預期他們以個人身份行使的言論自由不會受到雇主的干預。如果他們在個人社交媒體網頁上發表個人意見或意見,而又不會令雇主聲譽受損、違反對雇主的保密責任或影響其履行職責的能力,則不大可能構成《雇傭條例》第32K條所指的不當行為,而終止其雇傭關係的可能性亦不大。相反,如果雇員在公司的社交媒體頁面或其個人的社交媒體頁面發表不恰當的評論,並把自己的個人資料或評論與雇主聯系起來,則雇主可能有較强的理據以雇員行為不當為由將其解雇。雇主應逐一考慮每個案例,以評估該員工在社交媒體上發帖是否違反了其契约的明示或默示條款或公司的任何契约政策,如果違反,則應在這種情況下採取何種適當的制裁措施。

監測社交媒體


雇主應注意,雖然《個人資料(私隱)條例》(下稱“《私隱條例》”)沒有禁止雇主監察雇員在社交媒體上的發佈,但雇主必須確保在監察時遵守《私隱條例》及私隱專員發出的監察指引所載的保障資料原則,特別是指引中的3個A(Assessment、Alternative、Accountability)及3個C(Clarity、Communication、Control)。雇主也應清楚地記錄和傳達他們的監控方法。

得出的要點

香港行政長官關於新聘人員可能因在社交媒體上留下負面印象而被解雇的風險的評論,只是針對公務員而言。然而,它們為私營機构的雇主提出了更多有趣的問題,他們應該暫停並考慮以下問題。
1.檢查你的雇傭合同範本中的試用期條款是否符合《雇傭條例》的規定。
2. 2.請記住,有些試用期內的雇員可能會受到保障而不會被解雇,而且在提出歧視申索時,並沒有最低服務年資的規定。
3. 3.製定社交媒體政策或檢討現有的政策,檢查它是否清楚地涵蓋了對員工在工作內外發佈社交媒體的期望,列出了在社交媒體上發佈政治或負面評論的相關風險,並解釋了對違反社交媒體政策的潜在制裁。
4.逐一考慮針對員工的每一項涉及社交媒體發帖的指控。
5.製定明確的員工監控政策,該政策應遵循隱私專員的監控指南,並在個人資訊收集聲明中說明你是否打算通過監控將員工的個人數據用於任何目的。
6. 6.以公開而非隱蔽的管道進行員工監控。